[案情简介]
中国民生经济网讯 （甘幸福) 2014年9、10月份期间，被告人姜某伙同孟某某（现年10岁）两次窜至邻水县城南镇仁和村2组，由姜某负责在外望风，孟某某翻窗进入廖某家中实施盗窃。两人两次共盗窃廖某家中现金5,500余元，两人将现金进行分赃后挥霍。在两次盗窃中均由孟某某提议并提供作案对象。
[争议焦点]
对于未达刑事责任年龄人与他人共同故意实施犯罪行为且在犯罪行为中起主要作用，是否构成共同犯罪及被告人姜某是否认定为从犯存在两种观点。
第一种观点认为：对于共同犯罪，刑法规定的“二人以上”，均要求具有刑事责任能力，对于不具有刑事责任能力的人与具有刑事责任能力的人共同实施犯罪行为，不构成共同犯罪，故对姜某不能认定为从犯。
第二种观点认为：成立共同犯罪的条件一是必须有二人以上；二是必须有共同的故意；三是必须有共同的行为。我国刑法并未规定实施共同犯罪的人都要求具有刑事责任能力，本案中，姜某与孟某某二人具有共同实施犯罪的故意并共同实施了犯罪行为，构成共同犯罪，姜某在本案中地位作用明显较孟某某轻，对孟某某因未达刑事责任年龄，不予刑事处罚，但并不影响对姜某在本案中作为从犯的认定。
[案例评析]
笔者赞同第二种观点，理由如下：
一、二人有共同实施犯罪的故意
作为共同犯罪必须具有共同的犯罪故意，“共同”不仅具有“相同”的含义，而且还必须具有“合意”的含义。即包括各共犯人均具有相同的犯罪故意和意思联络。就故意的形式来说，只要具有同一犯罪的故意，就可成立，而不要求双方均为直接故意、双方均为间接故意或者一方为直接故意一方为间接故意。就故意的内容而言，即使故意的具体内容不完全相同，但各共犯人具有法定的认识因素与意志因素，就可成立。就意思联络而言，要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立的实施犯罪行为，而是在和他人共同一起犯罪。从本案审理查明的情况看，被告人姜某与同案人孟某某两次实施盗窃中，均是由孟某某提议，并提供作案对象。二人在实施盗窃前具有共同实施盗窃的意思联络，并且具有相同的盗窃犯罪故意，符合“共同故意”的条件。
二、二人有共同实施犯罪的行为
成立共同犯罪要求具有共同的行为。“共同行为”不仅包括各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，还包括各共犯人的行为具有相互配合、相互补充的性质，各共犯人实施犯罪的行为与犯罪结果之间具有物理或者心理上的因果关系。共同犯罪行为可能出现三种情况：一是共同作为；二是共同不作为；三是作为与不作为相结合。本案中，姜某在与孟某某两次盗窃中，都是由姜某负责在外望风，孟某某翻窗进入被害人家中实施盗窃。二人在实施盗窃的过程中，分工不同，姜某负责望风，孟某某入室行窃，对共同完成盗窃行为具有相互补充、配合的作用。故本案姜某、孟某某具有共同实施犯罪的行为。
三、“二人以上”并未要求所有人都必须具有刑事责任能力
根据刑法第九十九条规定对“以上”的含义解释，“二人以上”包含二人,即二人共同故意实施犯罪便可成立共同犯罪。二人是最低要求，至于“以上”至多少人，则并无限制。在通常情况下，“二人以上”要求都是达到法定年龄、具有责任能力的人，因而“二人以上”都承担责任。但是，“犯罪”具有不同含义，故“共同犯罪”也可能具有不同含义。在司法实践中，存在着未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件违法行为的现象。在此种情况下，虽然未达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。按照我国刑法理论的传统观点，将犯罪的基本特征概括为社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。刑法之所以将某些行为规定为犯罪，就是因为这些行为具有社会危害性，同时还需要达到值得科处刑罚的程度。犯罪的本质是对法益的侵犯，具体到本案，孟某某与姜某秘密窃取他人财物，侵犯了刑法所保护的公民私有财产不受非法侵害的权益，具有客观上的违法性。同时，孟某某与姜某具有对自己所实施的秘密窃取他人财物的行为应当受到追究具有预测可能性，简言之，孟某某与姜某对自己的盗窃行为应当受到社会谴责乃至法律追究具有认识的可能，所以孟某某与姜某对自己的行为具有主观有责性。二人所实施的违法且有责的行为符合犯罪的特征，应认定为犯罪。对于现年只有10岁的孟某某，因为未达到刑事责任年龄，不予刑事处罚是基于其未达刑事责任能力，而不予追究。刑事责任能力包括行为人行为时犯罪能力与承担刑事责任能力的统一，是其辨认行为能力与控制能力的统一。一般来说，只有当人达到一定的年龄、智力发育正常后，就自然具备了辨认能力与控制能力。根据我国刑法的规定，责任能力，是指对“自己行为”的辨认控制能力，即犯罪行为能力，在行为时具有犯罪能力，就表明行为人具有承担责任的能力。在认定行为人是否具备责任能力时，司法机关首要考虑的就是行为人对所实施的特定行为有无辨认控制能力，并不考虑行为人有无刑罚适应能力。对于现年只有10岁的孟某某是否具有辨别是否善恶的能力，在公安机关的讯问笔录以及庭审查明的孟某某在犯罪中提议作案，并选择作案目标看，其具有一定的辨别是否善恶的能力，但对自己缺乏控制能力。控制能力就是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。行为人在实施特定行为时能够认识到该行为的内容、社会意义及后果后，能够控制自己实施或者不实施该特定行为，就表明行为人具有控制能力。但对于现年只有10岁的孟某某，其心智发育不成熟，其在生理上、精神上都无法控制自己的行为，所以不具备控制能力，故做为仅有一定辨认能力而没有控制能力的孟某某，因其不具备刑事责任能力，即使其在客观上实施了危害社会的行为，仍然不能追究刑事责任。
四、未达刑事责任年龄人在共同犯罪中起主要作用，因其未到刑事责任年龄，对其不予刑事处罚。对其他起次要或辅助作用的人应依法认定为从犯。
刑法第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。一般来说，在共同犯罪中有主有从，但也并非绝对，在共同犯罪案件中，可能存在都是主犯的情形，但决不可能出现只有从犯没有主犯的情形，因此在应当或者能够区分主从的情况下，有必要将主犯、从犯区别开来。区分主犯、从犯的标准就是看其在共同犯罪中所起的是主要作用还是次要、辅助作用。对于其中起主要作用的应认定为主犯，起次要作用的应认定为从犯。具体到本案，被告人姜某在两次盗窃中，均是负责望风，对孟某某能够顺利实施完毕盗窃行为创造条件，其所起地位和作用明显较孟某某轻微，故对其应依法认定为从犯。而反观孟某某，其在两次盗窃中，均是其提议进行盗窃并提供作案对象、翻窗入室进入被害人家中实施盗窃行为，其对于犯意的提起、犯罪对象的选择、犯罪行为的实施、顺利完成盗窃行为所起的作用明显较姜某重，由于其未达刑事责任年龄，不予刑事处罚，但并不影响对姜某在本案中作为从犯的认定。
