一．案件事实
    案例1：2012年3月到5月间，犯罪嫌疑人刘某以为该父亲办理保释为由先后两次“借”闫某现金90000元，后将该钱用于生意资金周转，到期无法归还，公安机关以刘某涉嫌诈骗罪移送审查起诉。
    案例2：2014年3月份，犯罪嫌疑人刘某谎称自己生病急需用钱为由骗取王某现金30000元，后用于归还自己欠款。到期无法归还，公安机关以刘某涉嫌诈骗罪移送审查起诉。
    实践中借款人借款时往往存在虚构借款理由的情况，其向被害人陈述的借款理由和实际用途并不一致，在不能如期归还时，公安机关通常会以涉嫌诈骗罪进行立案侦查，其认定犯罪的思路为：行为人存在虚构事实、隐瞒真相的行为，且被害人存在财产损失（无法归还的数额达到追诉标准），行为人的行为和被害人的损失之间存在因果关系，因此认定为诈骗罪。
    我们认为公安机关这一做法使诈骗罪的入罪条件过宽，损害了刑法的谦抑性，导致处罚不合理。实践中，为限制处罚过宽有人提出了一种解决路径，即对该种行为进行民事欺诈与诈骗罪的区分，这种思路设想逻辑是完全正确的，但是在结果损害已经发生的情况下，如何区分二者没有具体的判断规则。从诈骗罪的客观发展过程来看（行为人实施了欺骗行为——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识处分了财产——行为人取得财产——被害人遭受损失），两个案例中犯罪嫌疑人的行为均符合。按照张明楷教授观点：财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。在符合财产性犯罪构成要件的情况下，我们无法严格界定到底是民事欺诈，还是诈骗罪。
    如我们在办理案例1时就产生了这样一个疑问：如果刘某按照其对被害人借钱时陈述的理由（为其父亲办理保释）使用了该笔款项，那还能认定为诈骗罪吗？我想大家的答案应当是否定的。对此，我们进一步追问：为什么刘某按照其借钱时的理由（不合法）使用该款时不认为是犯罪，而将该款用于其他正当用途时反而构成了犯罪？仅仅是因为其没有按照借钱事由使用该款吗？这样的解释理由难以让人信服。
    二、解决思路
    要解决上述明显不协调的处罚结果，应当寻找其他更有效的解决路径。笔者认为，三阶层犯罪成立条件体系（构成要件符合性——违法性——有责性）可有效解决上述案件中的疑问，使案件的处理能够符合普通人的法感情。对于如案例1、2等借款行为涉嫌诈骗罪的案件，在损害结果已经发生且犯罪嫌疑人存在“虚构事实、隐瞒真相”的行为时，我们认为其行为已经符合了诈骗罪的构成要件，由于构成要件是法益侵害行为的类型化，故在通常情况下，符合构成要件的行为就具有了违法性。在违法阶段，并不是积极地判断符合构成要件具有违法性，而是研究符合构成要件却又排除违法性事由。那么接下来我们需要检验符合构成要件的行为是否存在违法阻却事由，即需要考虑行为在损害某种利益的同时，是否保护了同等或者更为优越的法益，进而最终认为该行为是否被刑法所禁止。我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由，除此之外还有其他公认的违法阻却事由：如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等。[1]
    对于上述案例中犯罪嫌疑人的行为，可以考虑是否存在被害人的“推定承诺”。按照通说，推定承诺，是基于利益阙如（不法阙如）原理的违法阻却事由，是在没有取得被害人现实承诺，但如果被害人知道真相后当然会承诺，推定被害人的意志所实施的行为。具体条件是：（1）被害人没有现实的承诺；（2）推定被害人知道真相将承诺，这种推定以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为准；（3）为了被害人的一部分法意牺牲另一部分法意，但所牺牲的法意不得大于所保护的法意；（4）必须针对被害人有处分权限的个人法益实施行为。[2]
    具体到借款行为涉嫌诈骗罪这一类型的案件中，运用“推定承诺”的一个前提是：需要考虑犯罪嫌疑人编造的虚假理由和实际用途之间的法益位阶。所谓法益位阶，是指不同法益按照某种次序形成的刑法保护阶梯，其保护的法则是“优位法益优于低位法益得以实现”。在学界公认的应当遵守的是：（1）人身性法益终于财产性法益；（2）价值性法益重于物质性法益；（3）国家利益和社会利益并不具有有限保护性。[3]并结合“一般人的合理意志”（古老的法律原理：“举重以明轻、举轻以明重”）作出判断。在该类案件中涉及到行为人陈述事由所蕴含的法益和实际用途所蕴含的法益，对于这两者应该位阶比较，如法益位阶高的对被害人交付财产的影响可能性就大，反之，影响可能性就小。在法益对被害人处分财产影响可能性小的情况下都能得到被害人承诺，那么我们完全有理由推定在影响力大的情况下被害人当然也会做出承诺。
    如在案例1中，被害人交付财物是因为犯罪嫌疑人告知被害人其用该笔款项为其父亲办理保释，事实上犯罪嫌疑人将该笔款用于自己的生意资金周转。那么在“办理保释”这种违规的行为都获得了被害人承诺的情况下，按照一般人的合理意志，我们有理由推定：犯罪嫌疑人若告知被害人将钱用于生意资金周转，被害人也当然会承诺。因此不能认为犯罪嫌疑人刘某编造的理由有导致被害人基于瑕疵意思表示交付的可能性，所以，应认定刘某的行为不具有违法性。根据三阶层犯罪构成体系的判断规则，构成要件符合性之后违法性判断阶段，如果存在了违法阻却事由，那么就应当排除其行为的违法性，进而认定刘某的行为不能成立诈骗罪。
    再如在案例2中，犯罪嫌疑人向被害人陈述的理由是要将借款用于其本人“治病”，被害人相信其事由并交付了财物，但行为人取得财物后将该笔款项用于归还自己的欠款。按照一般人的理性观念，治病救人涉及人生命、身体健康，其法益位阶对被害人交付财产的影响力高于财产性（归还个人欠款）的法益位阶，在影响力较大的情况下被害人会处分财产，不能当然推定被害人在影响力小的情况下仍会作出财产处分行为，不能适用“推定承诺”这一违法阻却事由，根据三阶层犯罪构成体系的判断规则，构成要件符合性之后违法性判断阶段，如果不存在违法阻却事由，那么就不能排除其行为的违法性，在责任判断阶段也不存在责任阻却事由，进而认定刘某的行为构成诈骗罪。
     [1]张明楷：《刑法学》，第四版，第190-191页.
     [2]张明楷：《刑法学》，第四版，第219-220页.
     [3]姜涛：《学术界》，2013年9月，第184期。

   （作者：阳城县人民检察院公诉科刘福元　马慧敏）