建筑施工单位一定要与农民工 签订劳动合同吗？
更新时间：2019-11-01 08:42:11点击次数：60020次字号：T|T
民生经济网讯 （陈代康）近日，有不少进城务工人员向笔者咨询：我们跟随“包工头”在建筑施工单位的工地上干活，施工单位却不与我们签订劳动合同，也没有为我们买社会保险，施工单位违法吗？他们问这样的问题，显然是没有弄清楚什么是劳动关系和劳务关系。
建筑施工企业用工方式有两种：劳动用工和劳务用工，相应地形成劳动关系和劳务关系。二者虽然在“外形”上有相像之处，例如都是提供人的劳动，都需要支付相应报酬等，但是从本质上看，二者又存在明显的区别：（1）构成主体不同。对于劳动关系而言，其用工主体必须是用人单位，且用人单位须为法人或组织，自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体；与用人单位相对应的另一方主体则必须是劳动者，且劳动者须为自然人。因此，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织。对于劳务关系而言，其构成主体则一般没有特殊限制，具有广泛性。即劳务关系的双方既可以是法人、组织与自然人，也可以是自然人与自然人，甚至也可以都是法人或组织。（2）主体关系不同。对于劳动关系来说，两个主体即用人单位和劳动者之间不仅具有财产关系（或者说经济关系），而且更重要的是双方具有人身上的从属性，即行政隶属关系，也就是说，劳动关系确立后，劳动者除了要向用人单位提供劳动外，必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度并服从其安排等，从而成为用人单位的稳定的内部成员。这就决定了一方面劳动者组成了用人单位，另一方面劳动者与用人单位虽然在法律地位上平等，但在实际工作和生活中的地位并不平等，体现出用人单位系强者而劳动者为弱者。而劳务关系的双方之间只具有财产关系，即提供劳务和支付劳务报酬，双方之间无人身隶属性，各自独立且法律和实际地位均为平等。
农民工往往是通过熟人介绍到建筑企业的工地上干活的，在“包工头”的领导下工作。“包工头”将建筑企业的某项工程承包给下来，招揽一批农民工就开始施工，建筑企业按工程进度将资金结算给“包工头”，“包工头”再按工作情况给农民工发工资。农民工只与“包工头”打交道，与建筑企业没有往来。建筑企业没有通过正式的招聘程序招聘农民工（招聘员工往往在年龄、学历、专业上都有一定的要求，农民工一般都不具备这些招聘条件），企业内部的规章制度也不适用于这些农民工（比如员工培训制度、员工定期薪金晋升制度、员工带薪年休假制度、员工奖惩、降级、开除制度等），农民工是在“包工头”的指挥下干活，根本不受建筑企业的干涉，因此建筑企业与农民工之间不存在劳动关系。2016年1月5日四川省高级人民法院发布的《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条就明确指出“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。……”。
“包工头”绝大部分是自然人，他和企业之间没有行政隶属关系，是平等的经济承包关系。农民工与“包工头”之间只能形成劳务关系。当然，有少数“包工头”有自己的劳务公司，是以劳务公司的名义从建筑企业中承包工程的。这些劳务公司就具有用工主体资格，虽然与招募的农民工之间没有签订劳动合同，但已经形成了事实上的劳动关系。
综上所述，农民工与建筑企业之间既不是劳动关系也不是劳务关系，与“包工头”之间一般形成的是劳务关系，只有少量的形成了劳动关系。由于农民工与建筑企业之间没有劳动关系，就不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》等劳动法律、法规的调整，建筑企业没有与农民工签订劳动合同和购买社会保险的义务。农民工与“包工头”之间是劳务关系，受《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》等民事法律、法规的调整，“包工头”必须按时支付农民工的工资。
中国民生经济网 (编辑：刘昕)
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