一、基本案例
被告人刘某2012年5月开始在四川省武胜县某卫生院农村合作医疗管理办公室工作，利用自己负责农村合作医疗报账，管理使用合管办资金之便，在2012年12月至2013年4月期间，以假冒村医生的签名的方式冒领县合管中心拨付给村医生报销的门诊费、诊治费共计六万余元钱。被告人刘某虚报实际支出，并将伪造签名的两万元帐目交给会计周某做帐，在2013年4月份县合管中心发现帐目问题进行查账时，刘某将冒签的四万余元的帐目交给县合管中心查账人员。刘某并将这六万余元钱据为己有。
二、分歧意见
第一种意见是：刘某利用职务之便，虚假冒领的方式侵吞公款的行为构成贪污罪。
第二种意见是：刘某交会计做帐的两万元构成贪污罪，虽然另外的四万余元手段与前面相同，但是尚未交会计做帐，刘某只是控制了公款，还未据为己有，因此构成贪污罪的未遂。
三、评析意见
笔者赞同第一种意见，具体分析如下：
刑法理论上对于贪污罪既遂标准有不同认识，主要有三种观点：一是“失控说”。该说主张贪污罪既遂的标准应当以公共财物的所有人、持有人失去对公共财物的控制为标准，即以实际支配权为界限作为区分标准。凡是行为人利用职务上的便利，通过某种手段使公共财物的所有人、持有人丧失对该公共财物的实际控制的，就构成贪污罪既遂。如果行为人实施了某种贪污行为，但并未使公共财物最终脱离公共财产的所有人或者持有人的实际控制的，则属未遂。二是“控制说”。该说主张贪污罪既遂的标准应当以行为人取得对公共财物的实际控制与支配为标准。凡是行为人利用职务上的便利取得了对公共财物的实际控制的，属贪污既遂。如果行为人对该公共财物尚未达到实际控制的，就只能成立未遂。三是“占有说”。该说认为贪污罪既遂的标准是公共财物被行为人实际非法占有。凡是行为人已经实际地非法占有了意欲占有的公共财物的，是贪污既遂。而未能实际取得公共财物的，则是贪污未遂。
上述三种观点，对于认定贪污既遂，有宽、严之别：“失控说”较松，“控制说”居中，“占有说”最严。对同一案件，若使用上述不同的标准，就可能有不同的处理结果，这既关系到罪与非罪的界限，又影响到重罪与轻罪的处理。至于失控说，只能反映犯罪结果的发生即公共财产所有权受到侵犯的因素，而不能反映犯罪目的是否实现的因素，也不符合我国刑法第二十三条第一款关于犯罪未得逞”文意表述侧重于犯罪主观方面的立法本意。因此，目前在我国刑法理论界存在的贪污罪既遂与未遂的标准之争，实际上仍然可以归结为控制说和占用说上进行争论。本人比较赞同控制说，这样反而有利于被告人的原则，并且比较符合犯罪构成要件说。
从本案例中来分析，有些人认为贪污罪的既遂是占有说，本案中被告人刘某利用同一种手段即冒签村医生签名的方式领取拨付给村医生的公款，只是将一部分的帐目交会计做帐，另一部分的帐目尚未交会计做帐而是在县合管中心查账时，交查账人员进行平账。根据占有说的主张应以行为人是否实际上占有了公共财物为标准，凡是实际取得财物所有权为既遂，尚未实际取得为未遂。贪污罪是结果犯，而贪污罪的犯罪结果只能以公共财物是否已实际转移到行为人手中，被行为人占有来体现。本案中刘某冒签村医生签名，领取其保管应该支付给村医生的公款的行为，因部分帐目未交会计做帐，而认定被告人刘某未将另外的四万多元钱实际转移占有而取得公共财物的所有权，认定为未遂，将贪污数额大大缩少。这样缩小犯罪构成的外延，势必将束缚自己的手脚，甚至出现打击不力，纵容犯罪。
控制说与占有说何者更能准确的界分贪污罪的既遂与未遂呢。首先从占有说进行分析，贪污罪既遂的标准是公共财物被行为人实际非法占有。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪。对侵犯财产罪中的“非法占有”，系列刑法教材对此作了如下论述：“所谓非法占有公私财物，是指行为人意图非法改变财物所有权。所有权包括依法对财物享有占有、使用、收益和处分的权利。上述“以非法占有为目的”中的“占有”一词，不是指行为人仅以取得所有权四项权能中的“占有权”为满足，而是说其行为达到了非法占有财物的程度，就认为侵犯财产罪已经成立。非法占有公私财物，不仅指由行为人将公私财物非法据为己有，还包括转第三者非法占有，甚至交给小集体支配和使用，后者是非法占有财物后的处置问题，不影响非法占有的性质。因此按照占有说的解释，就会使贪污罪的构成更加严格，不利于打击犯罪。而控制说可以较为合理地从犯罪构成要件齐备说”中推导出来。控制说即犯罪构成要件齐备说，区分犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一。从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。结合本案中刘某利用其工作便利冒签领取公款，实际上已经对公款进行了实际控制，无论是交会计做帐还是交县合管办查账人员，都是一个目的进行平账，使帐目更加完善，不留痕迹。刘某采用冒签代领的方式侵吞了公共财产，并且进行平账达到其非法占有公共财物的目的，因此刘某所实施的是同一行为，只是在平账上面出现的分歧。交会计做帐和交合管办人员查账之前，已经完成了对公共财产的占有，为了达到其对公共财产的实际占有，冒签村医生签名，使帐目完善。虽然是交合管办人员查账尚未交会计做帐，也是不留痕迹的掩饰其主观上非法占有的目的。因此根据控制说，刘某的行为构成贪污罪的既遂。
刑法第23条第1款规定：“己经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。具体到贪污罪，不但要考虑公共财物所有权要完全受到侵犯，也要考虑犯罪人的犯罪行为已经得逞，即已非法占有公共财物。失控说只强调被害人方面的失控，而忽视了法律的规定。采取失控说，就会把公共财物的所有人或保管人已经失去控制，而行为人又未实际非法占有财物的情形认定为贪污罪既遂，这就扩大了贪污罪既遂范围，从而加重了行为人的刑事责任，这是违背罪刑相适应原则的。而控制说和占有说基本立场是站在行为人的角度提出既遂未遂的区分标准，尽管两种观点表述不同，控制与占有的程度存在一些区别，但是两种观点的实质上是相同的。其理论依据主要是认为贪污罪是结果犯，而一般的观念，结果犯是以发生结果作为犯罪既遂条件的。贪污罪的结果是数额较大的公共财物被非法占有，或者说非法占有了数额较大的公共财物。如果行为人实施了行为，但是最终没有发生数额较大的财物被非法占有的结果，应属于犯罪未得逞，不具备结果犯的完整的犯罪构成要件。所以，笔者认同控制说。
综上，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。但《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》指出“对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂，行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”
（供稿：四川省武胜县人民法院 罗周
